[10]伴随着治理理念的重大变化、治理能力和治理结构的逐步提升与完善，治理丛林的乱象被整治，治理危机不同程度地被克服。

此时，基本权利就是依法律行政原理的主观形态，二者更类似一体两面。以1876年的《行政裁判法》为标志，符腾堡建立了行政裁判制度，构建了南德模式的典范。

19世纪后半叶以降，德国各邦开始建立行政裁判制度。将这种要求提升为权利并非扩张了要求的内容，但却可能使该要求在本质上得到增强，而臣民所获得的司法保护也会得到确保。其三，布勒有意区分了针对行政机关的援用可能性与针对法院的诉讼可能性。（一）法规的强行性 布勒的公权不是从G.耶利内克式的地位，而是直接从具有强行性的公法规范中推导而来。当事人诉讼并非指向行政决定，而是对等当事人之间就公法权利义务所产生的争议，采列举制。

在公法中亦是如此，不能因为某一法律地位不能通过诉讼实现或强制实现，就否认其权利属性。另一方面也是源于巴霍夫对于公权概念的扩张理解：在基本法的宪法秩序中，人的自由优先于国家、基本权利拘束国家权力以及无漏洞权利保护的要求，使得法律所保护的个人利益都被提升为权利。因此，最终该判例的作用是通过个案的判决，将作为法人的高校的相应部分制度，整体地被征收为行政权的一个部分。

颁发毕业证书是高校的办学自主权，成绩是否合格是判断是否颁发毕业证书这一行政行为的要件之一，因此，成绩是否合格也纳入在此办学自主权之中。《中华人民共和国教育法》第21条规定：国家实行学业证书制度。与此对应的，则是属于法人自主性校规的领域。[6] 例如, 在目前大型基础设施采用PPP方式建设时, 私人也因此进入了公共服务行政领域, 此地位的私人活动也服从于公共行政的目的。

Research on the Legal Attribute of University Regulations Author: Zhu Mang Abstract: The administrative litigation of universities has incorporated the behaviors of universities into the scope of administrative act through legal norms and authorized clauses. In the meanwhile, university regulations are categorized into intervening regulations and autonomous regulations. Tian Yong case and other judgments considered the two alternatives, thereby establishing the so-called bifurcated judicial review system. In comparison, Wu Huayu case as a milestone holds that autonomous regulations should be affiliated to intervening regulations, thus proposing the unified system. The subsequent guiding cases surprisingly established theoretical bases for both. The conflictive cases have strengthened the idea to treat university regulations closer to administrative power, thereby forcing the judiciary to self-restrain the scope of judicial review, which contradicts the direction of university reforms. Consequently, a possible solution is proposed to reconsider the starting point of legal interpretation within the context of the procedural law and find an institutional path to get out of the predicament. 注释: [1] 此案判决刊登于《最高人民法院公报》1999年第4期。具有法规范内容明确化的校规就置于行政职权之内，开始脱离了自主性校规的范围而变成介入性校规。

[28] 本文对这段历史过程的概括, 主要参考湛中乐、高俊杰：《我国公立高校与政府法律关系的变迁》, 载《陕西师范大学学报》 （哲学社会科学版） 2010年第6期;申素平：《高等教育体制改革与高等学校的法人地位》, 载《理论视野》2008年第7期。其二，【例7】指出，被诉行政行为因案件中的校规与《普通高等学校学生管理规定》第二十九条规定的法定退学条件相抵触因而违法。该规章第54条第5项规定对于剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的学生可以作出开除学籍处分。[7] 例如, 最高人民法院案例指导工作办公室：《〈田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案〉的理解与参照——受教育者因学校拒发毕业证、学位证可提起行政诉讼》, 载《人民司法》2016年第20期（饶亚东、石磊撰写） , 尤其是第15页。

此表所列的判例，正如上述部分【例1】所表现的那样，由于《行政诉讼法》中法规范授权条款的作用，被诉的行为都因此成为外在于高校法人的行政行为，其均具有行使国家行政权的属性而非高校基于法人属性作出的行为，因此，作为这些行为根据的相应校规，也就归入了介入性校规的属性范围。如【例3】指出司法审查仅涉及程序方面： 审查学位授予行为在程序上是否合法应考虑以下因素：（1）高校对学位的授予条件是否事先履行了告知义务，事后是否及时公布结果;（2）学术委员会的组成和议事方式是否符合法律法规;（3）时间要求是否合理;（4）对不授予行为是否进行理由说明，并告知了救济手段。这样的论证框架依然可以在介入性校规之内，且其基础为一元校规体系论。基于《高等教育法》的上述规定，依法定的章程制定的体现高校内部管理体制中自主权的各种规定，属于规范高校法人内部秩序的制度。

法院的判断思路如同【例3】武华玉案判决一样，是将此处的办学自主权设定在行政权的要件判断范围之内，属于行政权的一部分。这也意味着这项判决所立足的是国家-社会二元化的立场。

由于现阶段指导性案例所具有的作用，在一定程度上决定着这类案件审理时司法应有的判断逻辑框架，因此，可以视其为是最高法院在此领域司法判断的归结点。[11] 由于法规范授权的组织属于行政主体，行使的是国家行政职权，这时国家行政职权与高校的关系，则表现为原本置于法人这个社会主体之外的国家行政权力主体，进入至高校之内，甚至直接作用于高校组织内部构成成员的学生。

由于【例7】和【例8】内容较之同名【例1】和【例5】内容简洁，基本没有显示司法判断中的推论过程，难以如对其他判例那样明了地理解其中的逻辑框架，因此，在解读时必须与上述整个判例发展的过程结合在一起予以理解。一是承认两种校规类型并存的二元规范结构论，二是将前一种类型纳入后者介入性校规内的一元规范结构论。在被诉行政行为方面，由于【例6】中被诉的是开除硕士研究生学籍处分的决定，对此，需要观察这项开除学籍的行政行为在构成要件的设置和判断方面所适用的法规范与校规的特征。（二）司法权的自我设限及其政策后果 1.判例中司法审查范围的收缩 【例3】确立的一元规范结构论，使校规具有了行政权设定学位授予要件的裁量权的属性。同时，【例1】还指出高校作出的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定，而这项内容则并没有进入【例7】。[22]同样，其中根据我国法律、法规规定就只能从该案例的相关法条部分列出的《教育法》第21、22条和《学位条例》第8条等法条去寻找。

在明确行政权介入高校内部秩序的范围边界方面，即使是二元校规体系论，最终也没有能够划分出自主性校规的边界，【例1】依从成文法的文字表述形式，努力建构起二元校规体系论划分自主性校规的形式判断标准，但这种拘泥于成文法上文字用语的判断方式无法进入对行政权的实质性定义，因而也无法推导出对介入性校规边界的实质性判断标准。2.判例中行政权的扩张结果 上述判例的法解释方式导致的结果是，行政权不仅介入了原本属于高校内部秩序的领域，而且将高校成为行政权的一部分。

如果仍然坚持现今的法规范授权论，那么第二个可探讨的方向是，如何明确介入性校规的边界?至少需要在形式上解释出可以明确判断的授权要件。1998年颁布的《高等教育法》第30条规定：高等学校自批准设立之日起取得法人资格。

由于在设置校规规定事项的构成要件和行为选择方面，行政具有优越地位甚至排除司法审查的可能，因此，裁量作为前提的一元规范结构论将司法审查的范围压迫限缩至程序审查的范围之内。只是该书观点参照德国法, 认为第73条规定的属于一般给付判决, 而第72条规定的履行判决属于课以义务判决。

1985年中共中央关于《教育体制改革的决定》指出：当前高等教育体制改革的关键，就是改变政府对高等学校统得过多的管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权。【例7】和【例8】是最高法院通过《最高人民法院关于发布第九批指导性案例的通知》（法〔2014〕337号），于2014年12月25日发布，编号为38号和39号的指导性案例。而【例1】要求的是校规和法规范即两个并列的规范领域之间不得相矛盾。在围绕颁发毕业证书行为的合法性要件方面，该案件涉及到的是如何确定补考后是否有成绩的问题。

由于其同属于高校诉讼的同类案件，所以可以将两个案件作为一个整体去分析其中蕴含着的最高法院的主张。自主性校规与法规范授权组织所行使的行政职权的边界在哪里?对此，田永案判决指出： 教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不违背国家法律、法规和规章的规定。

2.关键性定位的转变 与【例1】相比，【例2】对校规的定位已经出现一定的变化。[29]这里仅就可能的解释方向，作为本文的结语，具体内容还待今后的探索。

在事实关系方面，此案与【例1】有共同之处，都是因考试作弊成为是否构成不授予学士学位的要件。此后，确立高校的法人地位则成为实现这一改革目标的法制建设重要途径。

因此，这个结论如能成立，其证立过程必须结合【例1】的内容才能显现出来。由于此表已经标注了本文分析对象判例的出处，故下面的内容中不再作重复引注。如按照上述内容中的推断，判决将原本属于自主性校规中的作弊处理条款内容，转化成为介入性校规的内容，而后者因属于规定了学士学位授予行政职权要件的内容，因此需要以规范该行政职权的法规范为根据。这也与《教育法》第31条规定学校为法人相一致。

该案判决提出了多项关乎高校诉讼如何适用《行政诉讼法》的事项，广泛受人瞩目。从20世纪80年代以来的相关制度性进展可以明显地证明这点。

当然，【例2】在上述的司法判断框架中，在论证方面尚有不是非常明确之处。2014年11月1日修正后的新法，在其第2条第2款沿用了这一制度，规定行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为（本文将此统一简称为法规范授权条款）。

这个层面的判断中，判决尽管没有直接指出所适用的《行政诉讼法》的具体条款，但由于法律赋予它行使一定的行政管理职权的标准作为判断非形式上的行政机关（组织）是否行使行政权的依据，因此，在被告适格要件方面，所能适用的只有是《行政诉讼法》第25条第4款第一句的规定，即由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。况且，上述判例中, 一元规范结构论的作用已经证明，高校的任何活动都能够被无限、顺利地归入行政权的范围之内，而非止于原本《高等教育法》确立的法人自主权范围边界。